مقررات بین المللی حاکم بر ضمانت نامه های بانکی

مقررات ضمانت نامه بانکی

هرچند در سطح داخلی، وضع مقرراتی برای ضمانت نامه بانکی، بنا به دلایلی، بسیار کند بوده به گونه ای که تا زمان حاضر اغلب کشورها مقررات خاصی برای ضمانت نامه های مستقل ندارند؛ ولی با این حال در سطح بین المللی تلاش های متمادی صورت پذیرفته تا چارچوبی برای یکنواخت ساختن حقوق ضمانت نامه بانکی تعیین گردد.  از جمله این مقررات وضع شده، از طرف اتاق بازرگانی بین المللی و کنوانسیون سازمان ملل راجع به ضمانت نامه های مستقل و اعتبارات اسنادی ضمانتی است. با آن که اتاق بازرگانی از مدت ها پیش مقرراتی در خصوص اعتبار اسنادی وضع نموده بود ولی ورود این نهاد به عرصه ضمانت نامه های بانکی مربوط به اواخر دهه ۱۹۸۰ است. در آن دوره دلایل زیر اتاق بازرگانی بین المللی را مجاب می کرد تا اقدام به تدوین مقرراتی برای ضمانت نامه های بانکی بنماید:

  1. ضمانت نامه های متداول در آن دوره پدیده جدیدی محسوب می شد و برای پدیده جدید، مقرراتی در سطح ملی تدوین نشده بود و همین خلاء در مقررات داخلی به محیط فرامرزی نیز سرایت می نمود. به عنوان مثال اگر در ضمانت نامه ای قید می گردید که قانون حاکم بر صدور ضمانت نامه و اجرای آن قانون کشور ایران است، قاضی، داور یا هیئت داوری منتخبین طرفین می بایستی به قانون منتخب رجوع و حکم قضیه مورد اختلاف را در آن قانون پیدا می نمودند؛ حال آن که در این مورد هیچ قانون یا مقرره قابل اعتنایی وجود نداشت. توصیف قضیه یا یافتن نهاد حقوقی مشابه ضمانت نامه در حقوق داخلی نیز بر پیچیدگی قضیه و دلسردی ذی نفع می افزود، زیرا اولین نهاد حقوقی که در حقوق داخلی به ذهن قاضی یا داور می رسد، عقد ضمان است. نهادی که تبعی بودن آن نسبت به قرارداد اصلی تقریباً در همه نظام های حقوقی پذیرفته شده است حال آن که منظور ذینفع از الزام اصیل برای ارائه ضمانت نامه، رسیدن به نتایجی بوده است که فقط در صورت پذیرش استقلال ضمانت نامه از قرارداد پایه قابل حصول است. این خلاء قانونی بایستی برطرف می شد.
  1. نبود مقررات قابل اعتنا و مقایسه ضمانت نامه با نهادهای حقوقی مشابه آن در حقوق داخلی از طرف دادگاه ها و نهادهای داوری، وضعیت بغرنجی را ایجاد می نمود.  وضعیت ضمانت نامه، حتی پذیرش آزادی اراده طرفین برای تنظیم مفاد آن تا حد زیادی به مقررات داخلی قانون حاکم، مخصوصاً مقررات راجع به نهاد حقوقی مشابهی که مورد استناد قرار می گرفت، بستگی داشت.  در چنین فضایی به دلیل تفاوت قواعد نظام های حقوقی در خصوص نهادهای سنتی، برخورد نظام قضایی آن ها با متن واحد، متفاوت بوده و تشتت حقوقی عمیقی در تجارت بین الملل ایجاد می نمود و مهم تر از همه این که انتظار طرفین روی حدس های خطرناکی بنا نهاده می شد که برآورد هزینه های مالی ناشی از نوع این خطرات به آسانی میسر نبود.
  1. نگرانی های بانکی را نیز بایستی بر موارد فوق افزود؛ ضمانت نامه سندی تجاری است که برای تسهیل روابط تجاری صادر می شود.  ضامن نیز مؤسسه ای تجاری، یعنی بانک یا شرکت بیمه و یا سایر مؤسسات مالی، است که اجرای تعهد وی به پرداخت وجه ضمانت نامه به عوامل زیادی بستگی دارد. قانون حاکم بر ضمانت نامه از جمله مقررات مربوط به مطالبه و شروط مطالبه وجه ضمانت نامه است. شفافیت این مقررات، لازمه محاسبات مربوط به ریسک صدور این ضمانت نامه و در نهایت میزان وثیقه لازم برای صدور ضمانت نامه است.  ابهام در قوانین ماهوی، به شفافیت فعالیت بانکی صدمه می زند و این امر مورد پسند هیچ بانک یا مؤسسه مالی دیگری نیست و به همین خاطر بوده که ایده تدوین مقررات متحدالشکل برای ضمانت نامه، برای نخستین بار در کمیسیون رویه و فن بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی مطرح گردید.

مقررات ضمانت نامه های بانکی

مقررات مختلف در زمینه ضمانت نامه بانکی به شرح زیر است:

۱٫        مقررات متحدالشکل ضمانت نامه های قراردادی

اولین تلاش اتاق بازرگانی بین المللی برای تدوین مقرراتی در زمینه ضمانت نامه ها در سال ۱۹۷۸ به بار نشست و این مقررات در قالب نشریه شماره ۳۲۵ اتاق منتشر شد.  این مقررات حاصل تلاش های چندین ساله کمیسیون بانکداری و کمیسیون رویه های تجاری اتاق بازرگانی با همکاری آنسیترال بوده و بنابر آن چه که در مقدمه این مقررات نیز ذکر شده؛ هدف این مقررات حصول یک موازنه منصفانه بین منافع قانونی طرفین یک ضمانت نامه یعنی ذی نفع، اصیل و ضامن است.  این مقررات بسیار مختصر و در طی ۱۱ ماده تدوین شده و ماده مهم آن را باید ماده ۹ دانست که حق ذی نفع را بر این مبانی استوار می داند:

الف) مطالبه وجه توسط ذی نفع موقعی باید اجابت شود که وی حقی قانونی برای چنین مطالبه ای، مبتنی بر قصور و تخلف طرف اصیل از اجرای تعهدات قراردادی داشته باشد.

ب) چنین ادعا و مطالبه ای بایستی به وسیله ادله ای که توسط ذی نفع ارائه می شوند، اثبات گردد.  این ادله در درجه اول می توانند در خود ضمانت نامه تصریح و درج شوند و در صورت سکوت ضمانت نامه، رأی داوری یا رأی دادگاهی که چنین مطالبه ای را توجیه می کند، یا پذیرش ادعای ذی نفع توسط ضمانت خواه، توجیه کننده چنین مطالبه ای خواهد بود.  ضمانت نامه ها عمدتاً بنا به درخواست ذی نفع در قرارداد اصلی، صادر و ارائه می شوند و اگر این ضمانت نامه ها نتوانند نیازهای وی را پاسخگو باشند، در تجارت نیز اقبالی نخواهند یافت. این مقررات نیز در نهایت شکست خورد و پذیرفته نشد، اما همچنان در لیست موجود است.

۲٫        مقررات متحدالشکل ضمانت نامه های عندالمطالبه

به فاصله اندکی پس از تدوین و ارائه مقررات URCG و با توجه به عدم اقبال عمومی به این مقررات، اتاق بازرگانی بین المللی دست اندرکار تهیه مقرراتی جدید شد که تحت عنوان ضمانت نامه های نخستین درخواست یا عندالمطالبه خوانده می شود و از ابتدای سال ۱۹۹۲ به مرحله اجرا گذاشته شد.  این مقررات با اعلام برائت آشکار از رویکرد مقررات سابق، در بند ب ماده ۲ مقرر می داشت؛ ضمانت نامه ها با در نظر گرفتن طبیعت آن ها قراردادهایی جداگانه از قراردادها یا شروط مناقصه ای هستند که بر پایه آن ها ضمانت نامه صادر شده است و ضامن به هیچ عنوان ارتباطی با قرارداد پایه ندارد و نسبت بدان ملتزم نیست هرچند در ضمانت نامه به قرارداد پایه ارجاع شده باشد.  در ماده ۲۰ نیز با جایگزین کردن «اثبات تخلف» با «اعلام تخلف» و عدم لزوم ارائه اسناد و مدارکی جهت مطالبه وجه، گامی بلند و اساسی در پذیرش این سند به عنوان یک سند تضمین معتبر در قراردادهای بین المللی برداشت.  سندی که مطالبه آن به جای آنکه بر احراز واقعیت و وقوع تخلف متکی باشد، بر اعلامات ذی نفع مبتنی بوده و همین مسئله، کار را برای ذینفع ساده می کرد.  از همین رو، این سند در تجارت بین المللی به سرعت مورد اقبال واقع شد و به واسطه استفاده روزافزون از آن، اتاق بازرگانی بین المللی بازنگری و اصلاح این مقررات را از سال  ۲۰۰۷آغاز کرد و نهایتاً متن نهایی در دسامبر ۲۰۰۹ تأیید گردیده و از اول ۲۰۱۰ به اجرا گذاشته شد.  این مقررات در نشریه شماره ۷۵۸  اتاق بازرگانی بین المللی چاپ شده است و به همین خاطر به URDG758 معروف است.

۳٫      مقررات بین المللی تضمین نامه ها

این مقررات در سال ۱۹۹۸ تدوین گردیده و از ابتدای سال ۱۹۹۹ به اجراء گذاشته شد.  این مقررات در مورد اعتبار اسنادی ضمانتی است .این اعتبارات که شکل اعتبار اسنادی و ماهیت ضمانت نامه بانکی دارند، نهادی ذاتاً آمریکایی و زاییده حقوق و رویه های بانکی این کشور و بر آمده از نیازها و ضرورت های آن کشور است که کم کم وجود و ضرورت خود را به همه جهان تحمیل کرد. این سند حد فاصل اعتبارات اسنادی و ضمانتنامه بر آن اعمال می گردید. پس از تصویب کنوانسیون ضمانت نامه های مستقل و اعتبارات اسنادی ضمانتی توسط آنیسترال، اتاق بازرگانی نیز کارگروهی را مأمور بررسی ضرورت و ارائه پیش نویسی در مورد این اعتبارات نمود که نهایتاً متن یاد شده تهیه و به تصویب رسید.  این مقررات مشتمل بر ۱۰ ماده است که به صورت مفصل و مبسوط، مقررات مربوط به این اسناد را بیان می کند. بند ۶-۱ این مقررات به صراحت به حکومت اصل استقلال اشاره و تصریح می کند: این بند اظهار می دارد وقتی که تضمین نامه ای صادر می گردد، تعهدی غیرقابل برگشت، مستقل، اسنادی و الزام آور شناخته می شود. این مقررات چون در سال ۱۹۹۸ تصویب شده به ISP98 مشهور است.

۴٫      مقررات متحد الشکل تعهدات قراردادی

در جریان اقدامات مربوط به تصویب URDG برخی نمایندگان کشورها به ویژه از کشورهای اسکاندیناوی و ژاپن، با تأکید بر امکان سوءاستفاده از ضمانت نامه های عندالمطالبه که وصول وجه آن موکول به اثبات قصور اصیل نیست، بر ساز و کاری برای صدور ضمانت نامه ای که وصول وجه آن منوط به احراز تخلف بود، تأکید می کردند، موضوعی که توسط شرکت های بیمه و دست اندرکاران صنعت ساخت نیز دنبال می شد.  در همین راستا کمیسیون بیمه اتاق بازرگانی بین المللی با همکاری نمایندگان صنعت ساخت، مقرراتی را تدوین کردند که در سال ۱۹۹۳ نهایی گردیده و از سال ۱۹۹۴ اجرایی شد.  فهم مقررات URCB مشکل است و در ساختار و ادبیات از ضمانت نامه های سنتی حسن انجام کار که در کامن لا وجود داشته، تبعیت کرده است. این مقررات به واسطه طبع و ماهیت ویژه ای که دارند، در بانک ها کمتر کاربرد داشته و بیشتر مورد استفاده شرکت های بیمه هستند، به ویژه در کشورهایی که مفاهیم سنتی ضمان، پیوستگی و ارتباط آن با قرارداد اصلی را ضروری می داند.

 

 

منبع: بررسی ضمانت نامه بیمه ای و ساز و کار پوشش ریسک های سیاسی؛ پژوهشکده بیمه، گروه پژوهشی عمومی بیمه

برچسب ها:
پیام بگذارید